¿Qué es la figura fiscal del establecimiento permanente?
Como hemos visto, la definición de establecimiento permanente es cualquier lugar de negocios en el cual se desarrollan, de manera parcial o total, actividades empresariales o prestación de servicios personales independientes. ¿Pero qué actividades empresariales serían estas?
A efectos del derecho fiscal en México, estas se refieren a actividades industriales, ganaderas, agrícolas, de pesca, silvícola y comerciales, que las personas físicas, autónomos, o morales ejercen de forma directa, mediante un fideicomiso o por conducto de otros.
Estas actividades se definen:
- Actividades industriales: consistentes en la extracción, conservación o transformación de materias primas, acabado de productos y producción de satisfactores.
- Actividades agrícolas: siembra, cultivo, cosecha y primera enajenación de los productos obtenidos, los cuales no han sido objeto de transformación industrial.
- Actividades ganaderas: cría y engorda de ganado, aves de corral y animales. También se considera activad ganadera la primera enajenación de los productos que no hayan sido objeto de transformación industrial.
- Actividades de pesca: incluyen la cría, cultivo, fomento y cuidado de la reproducción de todas las especies marinas y de agua dulce, la acuacultura, además de la captura y extracción de la mismas y la primera enajenación de dichos productos, los cuales no hayan sido objeto de transformación industrial.
- Actividades silvícolas: cultivo de bosques y montes, cría, conservación, restauración, fomento y aprovechamiento de la vegetación, y primera enajenación de productos, siempre y cuando no hayan sido objeto de transformación industrial.
- Actividades comerciales: aquellas que reúnen diferentes características a las actividades mencionadas con anterioridad.
De acuerdo a esto, se entenderá como establecimiento permanente, entre otros, las sucursales, agencias, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, minas o cualquier lugar de exploración, extracción o explotación de recursos naturales.
Modificaciones de la figura del establecimiento permanente en México 2020
La figura fiscal del establecimiento permanente ha sido empleada en ocasiones para transferir ingresos a jurisdicciones de escasa o nula tributación, algo que ha preocupado a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, OCDE, la cual expuso un plan de acción conocido como Erosión de la Base Imponible y Traslado de Beneficios, BEPS (siglas en inglés).
Mediante este plan de acción y en particular a través de la acción 7 denominada «Impedir la exclusión fraudulenta del estatus de establecimiento permanente», se propusieron una serie de cambios respecto de dicha figura, para contrarrestar la estrategia fiscal.
De acuerdo a ello, el gobierno de México decidió hacer una serie de modificaciones a los artículos 2 y 3 de la LISR en el ejercicio fiscal 2020:
- Establecer que cuando un residente en el extranjero actúe en el país mediante una persona distinta de un agente independiente, se considerará que él mismo tiene un establecimiento permanente en el país si concluye contratos o desempeña el rol principal de conclusión de contratos celebrados de forma habitual, celebrándose estos a nombre o por cuenta del residente en el extranjero. Asimismo, se prevén la enajenación de los derechos de propiedad, o del uso o goce temporal de un bien que disponga el residente en el extranjero o sobre el cuan posea el derecho de uso o goce temporal; u obligan al residente en el extranjero a prestar un servicio.
- Se indica que una persona física, autónomo, o moral no es un agente independiente cuando actúe exclusiva o de forma casi exclusiva por cuenta de residentes en el extranjero que sean sus partes relacionadas.
- Las actividades señaladas en el artículo 3 de la Ley del Impuesto sobre la Renta son excepciones a la constitución de establecimiento permanente cuando tengan la condición de carácter preparatorio o auxiliar.
- Agregar una disposición con el fin de evitar que un residente en el extranjero o un grupo de partes relacionadas, fragmenten una operación de negocios cohesiva en diferentes operaciones menores para indicar que cada una de estas encuadra en las excepciones de actividades con carácter preparatorio o auxiliar.
¿Qué no constituye establecimiento permanente?
En la LISR también se especifica cuando no constituye establecimiento permanente:
- La utilización o mantenimiento de instalaciones con el único objetivo de almacenar o exhibir bienes o mercancías pertenecientes al residente en el extranjero.
- La conservación de existencias de bienes o mercancías que pertenecen al residente en el extranjero con el único objetivo de almacenar o exhibir estos bienes o mercancías o de ser transformados por otra persona.
- El empleo de un lugar de negocios con el único fin de realizar compras de bienes o mercancías para el residente en el extranjero.
- La utilización de un lugar o centro de negocios con el único objetivo de desarrollar actividades de naturaleza previa o auxiliar a las actividades de este, ya sea de propaganda, suministro de información, investigación científica, preparación para la colocación de préstamos u otras actividades similares.
- El depósito fiscal de bienes o mercancías de un residente en el extranjero en un almacén general de depósito ni la entrega de estos para su importación al país.
Requisitos para contar con un establecimiento permanente en México
En el artículo 17 de la Ley de Inversión Extranjera, LIE, se establece la obligación de solicitar la autorización de la Secretaría de Economía, SE, para las personas morales extranjeras que ejecuten habitualmente actos de comercio en México.
Asimismo, en el artículo 17-A de la LIE especifica que la autorización se otorgará siempre y cuando las sociedades extranjeras comprueben que están constituidas de acuerdo a las leyes de su país, y solo si se establecen en México o tienen en ella una agencia o sucursal.
El trámite se realiza a través del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, RNIE. También pueden iniciarse el trámite mediante Internet.
Para conseguir la autorización para establecerse en territorio mexicano y realizar habitualmente actos de comercio, las personas morales extranjeras deberán presentar solicitud por escrito, en original y dos copias simples, en las cuales se indiquen datos generales de identificación del solicitante, así como la descripción de la actividad económica que desean desarrollar en el país.
Dicha solicitud debe acompañarse de:
- Escritura, acta, certificado o cualquier otro instrumento de constitución, así como los estatutos mediante los que se rige la persona moral.
- Poder del representante legal otorgado ante fedatario público.
Estos documentos deben estar legalizados ante cónsul mexicano o, cuando resulte aplicable, apostillados de acuerdo al Decreto de Promulgación de la Convención por la cual se suprime el requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros.
Igualmente, se deberá anexar:
- Comprobante de pago de derechos por el trámite previstos en la Ley Federal de Derechos.
- En el caso de que sea necesario que el solicitante obtenga resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras para participar en una actividad determinada, dicha resolución tendrá que tramitarse previamente y anexarse a la solicitud.
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